Bir yerde bulunma ve müdahaleden azade olma hakkı şeklinde tarif edebileceğimiz hakk-ı karar (bulunma veya kalıcılık hakkı) şartının ehemmiyeti, vakfın çok sağlam temeller üzerine tesisinin zaruretinden ileri gelmektedir. Nazariyatta kıyamete kadar baki kalması prensibine sahib bulunduğundan, buna gölge düşürecek hususlar vakfın mahiyetiyle çelişir addedilmektedir. Buna, “mustahikku’l-kal olmama şartı” da denmektedir.
“Mustahikku’l-kal”, bir şeyin bulunduğu yerde hakk-ı kararının (orada bulunma hakkının) olmamasına, hukuken her daim kaldırılabilmesine veya sökülüp atılabilmesine denir. Yani kabaca ifade etmek gerekirse, bir bina, bir yapı, ağaç, vs. bir yerde muvakkaten ya da gayrı resmi duruyor ve oranın asıl mülk sahibinin iznine tâbi bulunuyorsa, onun orada bulunma hakkı yok demektir. Bu şart, vakfedilecek malın gereklerinden olan yapının dayanıklı olması şartını tedai etmektedir; şu farkla ki, birisi fizikî olarak dayanıklılığı zaruri görürken, diğeri hukukî yani manevî dayanıklılığı gerektirmektedir. O yapının veya ağacın vakfedilebilmesi için fıkhen orada ilelebet bulunma hakkını kazanması lazımdır. Bu neviden mülklerin arazi değil, arazinin üzerinde yapılı veya dikili unsurlar olduğu barizdir. Bu halin daha iyi anlaşılabilmesi için hukukî bileşenlerine bir bakmamız gerekir.
Hakk-ı kararı (bulunma hakkını) üç kategori altında ele alabiliriz: Asl-ı karar, hakk-ı karar ve adem-i cevaz kararı.
Asl-ı karar, müsaade ve serbestiyet tanıma ile de olabilir. Mesela bir kişi sahibinin izni ile bir bedel ödemeden bir arsa üzerine bina inşa etse, bu binanın korunması mubah ve caizdir. Ancak buradan binanın orada her hâlükârda kalmasına dair bir mecburiyet iddia edilemez. Arsa sahibi fikrinden cayıp binanın kaldırılmasını taleb edebilir.
Hakk-ı karar ise bir mülkün bulunduğu yerde olmasının bağlayıcılığı ve kesinliği anlamına gelmektedir. Nitekim müşterek bir ev bölünerek üst veya alt bir ortağa isabet ettiğinde, üst olanın alt olan üzerinde bulunma hakkı bağlayıcı ve kati olur.
Serbest bulunma hali (karar-ı mubah), bazen zorunlu bulunma haline dönüşebilir (karar-ı vucub). Bir yerde korunmasında bir sakınca olmayan ancak kaldırılması da yasaklanmamış bir binanın mevcudiyeti durumunda, eğer başka bir hak ortaya çıkarsa, bulunma hakkı kesinleşir. Mesela, o binanın kaldırılması durumunda başka bir hak sahibinin zarar göreceği anlaşılırsa, kaldırılmaz.
Adem-i cevaz, yani hiçbir caiziyetin bulunmama durumu ise, başka birinin hakkını iptal ederek işlem yapılmasında ortaya çıkar ki, aslında bir yönüyle gasb gibidir. Hiçbir izin ve ibaha almadan, şer’î kurallara dayanmadan, kendi başına yapılan işlemlerdir. Bir arazide kimseye sormadan bina ya da yapı inşa edilir, ağaç dikilirse, bu esasta gasbtır; eğer arazi beytülmalinse, devletten, eğer bir şahsınsa o şahıstan müsaadesiz yapılan her işlem bu hüküm altına girer. Bu faaliyetler icra edildikten sonra başvurulduğunda da müsaade verilmezse, bu bina veya ağaçların yok edilip arazinin eski haline getirilmesi zorunludur.
Hülasa bulunma hakkı olmayan şeyler, kendilerinin neticesi olarak doğabilecek her tür hakkı ortadan kaldırır. Bulunma hakkı ise ya ebedi ya da geçici ve bir süreye bağlıdır. Bulunma hakkı hiç olmayan yapılar ile bir süre ile sınırlandırılmış olanların tahsisinin, vakıftaki “ebedi olma” şartı ile çeliştiğine şüphe yoktur. Bu yüzden başka birinin mülkünde izinsiz ya da izinle ama geçici bir süreliğine yapılmış binaların ve dikilmiş ağaçların vakfedilmeleri sahih değildir. Aynı şekilde, hazine arazisi üzerinde inşa edilen yapı ve binalar, dikilen ağaçlar, eğer vermeye yetkili birinden özel izin alınmamışsa, vakıf konusu olamazlar. Ancak eğer ağaçlar dikildikten sonra üç yıl içerisinde müdahale edilmemiş olursa, kaldırılmazlar. Bu durumda vakfedilebilirler, ama yeni ağaçların dikimine izin verilmediği müddetçe vakfın ebedilik şartında yine bir çelişki hâsıl olduğundan vakfın sıhhatinde bir şaibe her zaman olacaktır.
Bir önceki sayımızda Hanefîlere göre arsasız binanın veya ürünün vakfının caiz olmadığına işaret etmiştik. Bir araziyi veya arsayı vakfetmeden, sadece onun üzerindeki bir binayı ya da onun bir kısmını yahut da tarladaki ürünü vakfetmek, Hanefilere göre mümkün değildir. Ancak İmam Azam bir köprünün vakfedilmesini caiz görmüştür ki, bu köprünün üzerinde bulunduğu arazi o şahsın değildi. Buradaki nüans, köprü ve benzeri kamu yararı gözetilen yapıların, kendinden istifade edilen vakıflar hükmü altına girmesinden gelmektedir. Beytülmalin veya başka bir şahsın arazisine ancak izin alınmak şartıyla bir bina yapılabilir ve bir kere yapılıp vakfedildikten sonra, ortadan kaldırılması kamu aleyhine olacağından asıl mülk sahibinin kaldırma hakkı düşmüş olur. Burada esas belirleyici olan hususlar, binanın gelirinden değil doğrudan kendinden yararlanılması, izin alınması ve kamu yararı taşımasıdır.
Bu konudaki diğer bir nokta da, bir arazinin kendisinin ayrı, üzerindeki yapının ayrı gayelerle vakfedilmesidir. Bu konuda Hanefî fukahasının görüşleri arasında farklılıklar vardır. Üst yapıların ve ağaçların vakfı, İmam Azam’ın cevaz verdiği kamu yararına olup bulunma hakkına sahib vakıflardan ziyade menkul vakıfların hükmü altına girmektedir. Bunların da bulunma hakları konusundaki kanaatler ihtilaflıdır.
Burada vakıfları ilgilendiren asıl mesele, mülkiyetine veya bulunma hakkına sahib olmadığı bir yere konmuş bir vakıf yapının hukuken ortadan kalkma riskinin mevcudiyetidir. Bu risk, vakfın ebedilik vasfını bozmakta ve sıhhatine gölge düşürmektedir. Buna yol açan ise, şeriatın mülkiyet tarifidir. Şer’an birinin mülkü üzerinde (devlet veya özel kişi, fark etmez) başka birinin izinsiz bir şekilde bulunma hakkının tasavvuru imkânsızdır. Bunu ancak kamu yararı adına mahkeme sağlayabilir; o da o mülkün bedelini ödetmek kaydıyla…
Bu açıdan bakıldığında, bir mülkün kiralanması suretiyle vakıf yapılması mümkün değildir. Zira kiralama ancak muvakkat bir müddet için mümkün olabilir ve süresiz bir kira anlaması şer’an caiz değildir. Her ne kadar kiracı, mülkün üzerinde bina yapma, ağaç dikme gibi salahiyetleri haiz bulunsa ve kira mühleti boyunca hakk-ı karara sahib olsa da, mülk üzerine yaptığı bu binaları vakfedemez; ancak bunların gelirlerini sadaka edebilir. Sadakada ise, vakfın aksine hiçbir kısıtlayıcı hüküm yoktur.
Diğer taraftan Osmanlı Devleti’nde, bazı zorunlulukların neticesi olarak, toprak mülkiyet rejiminde içtihad yoluyla bazı değişikliklere gidilmiş ve “icâreteyn” veya “icâre-i tavile” denilen bir uygulama geliştirilmiştir. Bu tür kiralamanın hedefindeki araziler, şahıs mülkleri değil arazi-i miriyye denilen hazine arazileridir. İcar sahibi, beytülmal arazileri için şer’an müsaade edilen yıllık sözleşmeleri, üzerinde gerçekleştirdiği yatırımlardan azami faydayı sağlamak adına mütemadiyen yenilemiş ve çok uzun mühletler boyunca aynı araziyi uhdesinde tutmuştur. Sonradan verilen ve düzeltme doğuran bir içtihad, önceden başlayıp halen devam eden işlemleri de tabiatı ile kapsamı içine almıştır. 16. Asırda bu tarz her yıl yenilenen kiralamanın hem hazinenin gelirlerinde belirsizliğe hem de kiralayan kişinin yatırımlarını korumada isteksizliğe yol açmasından dolayı, bir yıldan daha uzun süreli kiralamalara cevaz verilmiş ve böylece icâreteyn, tapu gibi farklı terimlerle kiralanan mülkte kiracının bulunma hakkı bir nevi tescil edilmiştir. Bu arada cihad yoluyla alınan arazilerin Hz. Ömer (ra)’ın içtihadına istinaden beytülmalin kabul edildiğini ve neredeyse Osmanlı topraklarının, bilhassa İstanbul ve Balkanların tamamının hazineye tescilli olduğu belirtelim. Önceki sayılarımızda lügatçe başlığıyla verdiğimiz bölümlerde mukataâ tabirini de aktarmış ve bu tabirin şehirlerdeki binaların arsalarından ecri misil ile alınan yıllık kira olduğunu belirtmiştik. İstanbul’da 19. Asra kadar vakıflar ve hazine haricinde mülk sahibi yoktu; evler içinde oturanların, arsa ise ya devletin ya da bir vakfındı. İşte bunlardan her sene yenilenerek alınan kiralarda bir yıldan daha uzun süreli kiralamaya izin verilmesiyle birlikte yeni bir sisteme geçilmiş, ev ve işletme sahiblerinin mülklerini koruma ve devletin ve vakıfların da uzun süreli ve meblağı belli bir gelire erişme imkânı doğmuştu. Bu tür yapılar, zamanla, üzerinde bulunduğu arsada hukuken sahibinin hak iddia etmesine yol açmış ve bulunma hakkı ortaya çıktığından vakıf tesis olunabilmesinin önü açılmıştı. İlk önceleri hazine arazilerinde uygulanan uzun süreli kiralama, kısa bir zaman sonra vakıf mülklerine de teşmil olunmuş ve oldukça yüksek miktarda vakıf, icâreteyn usulüyle kiraya verilmeye başlanmıştı. Bu bölümün sonunda işlemeyi planladığımız arazi bahsinde İslâm’daki toprak mülkiyetini ve onun neticelerini, vakıf türleri bahsinde de icâreteynli vakıfları ele alacağımızı söyleyerek açtığımız bu parantezi kapatıyoruz.
Vakıf mülkünde hakk-ı karar şartının, kaybolan on binlerce vakfı göz önüne aldığımızda toprak mülkiyetiyle çok yakından alakalı olduğunu söyleyebiliriz. İşletilememe ve iktisadî bozukluklardan ötürü kiraya verilememe gibi sebeplerden, çok cüzi meblağlar karşılığında onlarca yıl sürecek kiralama sistemine geçilmesi, vakıf mülklere üzerlerindeki icar sahibleri tarafından el konulması neticesini doğurmuştur. Hazine arazilerinin mülkiyetinin devredilmesinde sağlanan esneklikler, 19. Asırda artık çok iyi kontrol edilemeyen vakıf mülklerin amiyane tabirle “arada kaynamasına” yol açmıştır. Cemiyetin manevî dünyasında 18. ve 19. Asırlarda yaşanan inkırazdan menfi yönde en çok nasiplenen maalesef vakıf kurumu olmuştur.
Baran Dergisi 488. Sayı
