İdarî Hukukta Alternatif Çözüm Yolları


Kazım Albay

Kazım Albay

02 Ekim 2018, 14:57

Giriş
Bizde hukuk sistemi maalesef yamalı bohça özelliği taşımaktadır. Cumhuriyet rejimi ile Batıdan ithal kanunların toplumumuza uydurulmaya çalışıldığı ve esasen ahlaki-siyasi-kültürel-iktisadi vs. sistem bütünlüğünde mevzular ele alınamadığı için sık sık kanun değişiklikleri olmaktadır. Bu temel eksiklik idari sistemi de etkilemekte  alternatif çözüm yollarına duyulan ihtiyacı daha da artırmaktadır. Ancak yargıya gitmeden önce sulh ile çözme kültürünün gelişmesi önemlidir. Çözüm yolları ise bütüncül ele alınmalıdır ki, birbirlerinin tamamlasın, maksad hasıl olsun.

Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları, yargılamalar dışında ihtiyaç duyulan bir konu olup, dünyada gittikçe bu yollara ilgi artmaktadır. Cezalandırmaya alternatif usul ve yöntemler olarak şunları sayabiliriz: ön ödeme, uzlaşma, kamu davasının açılmasının ertelenmesi, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar, hapis cezasının ertelenmesi ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması gibi kurumlardır. Hukuki ve idari uyuşmazlıklarda da benzer yöntemler vardır. Adliyeyi yükten kurtarmak ve uzayan yargılamaların önüne geçmek, niza ve çekişmeyi uzatmadan sulha kavuşturmak, hem kamunun hem fert ve toplumun faydasına olmaktadır.

Alternatif çözüm yollarını dört başlıkta anlatacağız. Önce ihtilafın doğduğu idari mercide çözüm yollarını maddeler halinde vereceğiz. Sonra Kamu Denetçiliğini anlatacağız. Daha sonra Tahkim, Arabuluculuk ve Karma usulleri kısaca tanıtacağız. En sonra da Denetim Yollarını tek tek sayacağız.

İdari uyuşmazlıklarda halk arasında “dayıya gitme” denen mafyaya başvurma yöntemi ise, vatandaşın hakkını mahkemelerde bulamayınca başvurduğu usulsüz de olsa alternatif bir yöntemdir. Burada bu konuyu ele almayacağız. Bu minvalde şunu da ilave edelim ki, bir büyüğe veya büyülere başvurma yöntemi dinimize, ahlâk ve geleneklerimize uygun bir yöntemdir. Ancak cemiyette ahlâkî tesanüd kaybolduğu için bu yöntemin uygulaması kalmamıştır. Ancak, aile ve yakın çevrede yine de söz konusudur. 

I-AYNI İDARİ MERCİDE ÇÖZÜM YOLLARI
A. Başvuru Yapmak
B. Zararları Sulh Yoluyla İstemek
C. Uzlaştırma: 1. İdarede Uzlaştırma 2. İdari Yargı Yerlerinde Uzlaştırma 3. İstikrar Kazanmış İçtihatlar Doğrultusunda İdari Başvuruyla Çözümlemek 4. Seri Davaların Danıştay Yorumu Alınarak İdare Tarafından Çözümlenmesi
D. Vergi Uyuşmazlıklarında İdarî Başvuru
E. Kamulaştırma Bedelinde Anlaşma
F. Kamu İhalelerinde İdarî İtiraz
II-KAMU DENETÇİLİĞİ (OMBUDSMAN) KURUMU

Her ne kadar yürürlükte materyalist bir hukuk sistemi (Pagan Roma-Cermen Hukuku) olsa da toplumda meşruiyeti olan ve günümüze ışık tutan İslam hukuk sisteminden bahsedelim.

İslâm’da idarecilik makamının “emanet” görülme anlayışı ve şûra emri, Osmanlı’da halk ile yönetimin bir bütün olmasını sağlamıştır. Meclis-i Meşveret yani Şûra Meclisi’ne şeyhülislâm, veziri azam, nakibul eşraf, defterdar vs. yönetim kadrosu katılır  denetim görevi görür idi. Padişah, meşveret meclislerinin kararlarının çoğunu onaylamıştı. Biraz da Paşa Divanları’ndan bahsedelim: Paşa divanları, eyalet divanları demek. Divan-ı Hümayun gibi beylerbeyi tarafından oluşturulur. Alttan gelen istekleri yukarı iletirler. Âyan başı ve ayan üyeleri de yönetime katılır. Âyan, valilere karşı dengeleyici unsur olarak düşünülmüş, fakat daha sonra kendileri ayrı bir güç olmuştur. İslâm’ın emri bil maruf nehyi anil münker emri ile birlikte Osmanlı’da uygulamasını bildiğimiz başta çarşı-pazar olmak üzere hukuk, adalet ve eşitliğin tevziini kontrol eden Hisbe Teşkilâtını da tarihi örneklerden sayabiliriz. Mütefekkir Necip Fazıl’ın Başyücelik Modeli’ndeki Halk Şurası (Divanı) müessesesi de kontrol ve denetleme sisteminin en ileri örneklerindendir.

Çoğu kişinin bilmediği şu bilgiyi paylaşalım: İsveç Kralı Demirbaş Şarl İstanbul’a geldiğinde “Kadılar Kadısı” denen kurulun halkın şikayetlerine baktığını gözlemiş ve ülkesine gidince ombudsmanlık kurumunu kurmuş olup bu kurum 1809 tarihinde Şarl’ın görüşü doğrultusunda kanunlaşmıştır. Bilhassa 2. Dünya Savaşı’ndan sonra ombudsmanlık dünyada hızla yayılmış ve İsveç modeli örnek alınmıştır. Ne hazindir ki, işin kaynağı bizde iken ve asırlardır İslam toplumlarında mahalleler ve ihtiyar heyetinden tutun da Vefd, Kadılar Kadısı kurullarına kadar uygulanmışken ve esasen İslamın meşveret ve şura emri varken, biz Batılılaşma odaklı kanunlaşma ile bunu unutmuşuz ve çok sonra Batı uygulayınca bizde de gündeme gelmiş ama anlaşılmaz siyasi kısır tartışmalara kurban edilmiş, daha doğmadan öldürülmüştür. 

Kamu Denetçiliği Kurumu ise daha önce Anayasa Mahkemesinin reddi üzerine 12.9.2010 tarihli halk oylamasıyla kabul edilerek anayasal kurum haline gelmiştir. Bu kurumun yaptırım gücü yok; ama psikolojik ağırlığı var. Bu bile idareye baskı oluşturuyor, vatandaşı bir nebze tatmin ediyor. Çalışma usulleri hâlâ istenilen seviyede netleşmiş değildir. Kamu Denetçiliği Kurumu’nun şeffaflığı sağlanmalı, çözüm üretmeli, idari yargı yerine sunulabilmelidir.

Ülkemizde bazı yazarlarca ombudsmana benzetilen Devlet Denetleme Kurulu da kendinden beklenen işlevi yerine getirememektedir. Cumhurbaşkanına bağlı olması ve ancak onun isteğiyle harekete geçebilmesi, araştırma sonuçlarının istenildiği gibi kamuoyuna açıklanamaması, bireylerin doğrudan ona ulaşamaması, bizzat kendisi tarafından çözüm üretilememesi gibi nedenler yüzünden bu kurulu ombudsmana benzetmek zordur.(1)

TBMM’de uzun tartışmalar sonucu 6328 sayılı kanunla Kamu Denetçiliği Kurumu 14.6.2012’de kurulmuştur. 

Kamu Denetçiliği Kurumu’nun yetki alanından biraz bahsedelim. İsveç ombudsmanının yetki alanına kamu yönetimi, askeriye ve yargı kuruluşları girmektedir. Ülkemizde ise Kamu Denetçiliği idareyi denetlemekle görevlendirilmiştir. Bazı sınırlamalar vardır: Cumhurbaşkanı, yasama organı, yargı organı ve Türk Silahlı Kuvvetleri gibi.

Kurum, başvuruyu 6 ay içinde sonuçlandırır. En başta bir ön inceleme yapar. Yasanın öngördüğü şekilde belli bir konuyu içermeyenler, yargıda görülen ve karara bağlanmış olanlar, sebepleri konusu ve tarafları aynı olanlar ile daha önce sonuçlandırılanlar incelemeye alınmaz. Bu husus mercîye başvurana bildirilir. İdari merci 30 gün içinde müsbet veya menfi cevap verir.

Yasa Hakkındaki Eleştiriler:

Re’sen(kendiliğinden) harekete geçemiyor; ancak başvurular ile harekete geçiyor.

Hukuka uygunluk, yerindelik ve verimlilik gibi denetim ölçütlerinden hangilerini kullanacağı yasada belirtilmemiştir.(2)

İdari sebeplerden kaynaklı yargı sürecinin gecikmesi ve yargı kararlarının uygulanmaması hususlarına kamu denetçisi bakabilmektedir.(3) 

Yaptırım yetkisi yok, ancak öneride bulunabiliyor. İdarenin eylem ve işlemlerinin yanı sıra “tutum ve davranış” denetimi yapabilmesi ise olumludur.

Kurumun iç yapısı ve iş bölümü, tek çatı altında 5 denetçide toplanması ve 80 milyonluk bir ülkenin ihtiyaçlarını kaldırıp kaldıramayacağı da eleştiri konusudur. Genel İdari Usul Kanunu, Sır Kanunu, Kişisel Verilerin Korunması Hakkında Kanun gibi mevzuat eksikliği de vardır.(4)

III-TAHKİM, ARABULUCULUK VE KARMA USULLER
4501 sayılı kanun, imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerin denetimi konusunda, yabancı yatırımcıların çekincelerini ortadan kaldırmaya yöneliktir. Milli tahkim yanında, milletlerarası tahkime dahi gidilebilir.

Kamu kuruluşları arasında çıkan adli ihtilaflarda zorunlu tahkime gidilir ve kararlar kesin olup temyiz edilemez.

İdare hukukunda doğrudan arabuluculuğa(uzlaştırmaya) yönelik hükümler de bulunmaktadır. 442 sayılı Köy Kanunu’na göre, iki köy arasında nizâlı sınırların çizilmesi için hükümet emriyle ihtilaflı köylerin ihtiyar heyetleri toplanabilir. Ve müzakereye girişebilirler. Uzlaşma sağlanamazsa, idare meclisi inceleme yapar ve 6 ay içinde doğrudan doğruya sınırı çizer. Bu karar kesindir.

İki veya daha fazla köyün ortaklaşa yapacağı işlerde ihtiyar heyetleri anlaşamazsa kanun, kaymakama “arabulucu” sıfatı yüklemiştir.

Şehirlerde ise ihtiyar heyeti benzeri hatırlı kişiler olmadığı için, uzman hukukçulara ihtiyaç vardır.

6326 sayılı Petrol Kanunu, hak sahipleri arasında çıkacak uyuşmazlıkların arabuluculuk yoluyla çözülmesini öngörmüştür. Sonuç alınamazsa Bakan veya Genel Müdür, ihtilafı en çok 20 gün içinde çözer. Bu karara karşı Danıştay’a tebliğ tarihinden itibaren 20 gün içinde dava açabilir. 

Taşınmaz mal zilyedliğine yapılan tecavüzlerin önlenmesi hakkındaki kanuna göre alternatif uyuşmazlık çözümü vardır. İdare bunu önlerken Vali, Vali yardımcısı veya Kaymakam; tanıkları dinler ve verilen karar ise kesindir. Dava yoluna benzer bir uyuşmazlık çözüm yoludur.(5)

Arabuluculuk çeşitleri olan geleneksel arabuluculuk, yargısal arabuluculuk ve modern arabuluculuk aralarında ise farklar vardır. Geleneksel arabuluculukta üçüncü kişi “ Bilge” ve “Âdil” sıfatlarını taşır, toplumsal baskı vardır. Yargısal arabuluculukta ise üçüncü kişinin otoritesi var, toplum baskısı yoktur. Hem arabuluculuk hem tahkim görevi görür adeta. Fakat sonunda bağlayıcı karar verebilir. Modern arabuluculukta ise uzmanlık(bilirkişilik) esas alınır. Tarafların kendi çözümlerini üretmesi istenir. Taraflara eşit olarak adil bir çözümden ziyade kazan-kazan sonuçlu bir çözüm hedefler. Tarafların kişisel çıkarlarına odaklanır. Bu kişiler birbiriyle uyumlu bir toplumun üyesi olmayabilir. Bundan dolayı toplumsal baskı ya da ortak değerlerin etkisi yöntemi değil, fayda-maliyet hesabıyla ve taraflardan her birinin kendi BATNA’sını (yani, müzakere ettiği çözüm önerisine en iyi alternatifinin ne olduğunu) tahlil etmesinin bir sonucudur.(6)

IV-DENETİM YOLLARI


A. Bilgi Edinme ve Değerlendirme Kuruluna Başvuru:Kişilerin kendilerini ilgilendiren bilgileri edinme hakkı kanunla düzenlenmiştir. 

B. Hiyerarşik Denetim:Üst makamın alt makamı hem yerindelik, hem de hukukilik bakımından denetlemesidir. 

C. Vesayet Denetimi:Merkezi idare makamlarının yerinden yönetim kuruluşlarının işlemleri üzerinde kanunla öngörülmesi durumunda sahip olduğu istisnai ve sınırlı bir idari denetim türüdür. 

D. Denetleme Kurulları.

E. Bilgi Edinme ve Değerlendirme Kurulu Tarafından Denetim.

F. İnsan Hakları Kurulları Tarafından Denetim.

G. Dilekçe Hakkı:TBMM’de dilekçe komisyonu kurulmuştur. Dilekçenin işleme konduğu, dilekçe sahiplerine ve ilgili bakanlıklara bildirilir.

H. Kamuoyu Denetimi:4.kuvvet denen basının, idarenin işlem ve eylemleri hakkında yayın yapması ve bir şikayeti manşete çekmesi çok etkilidir. 

İ. Siyasi Denetim:TBMM tarafından idarenin denetlenmesidir.

V-AHLAKÎ , ADLÎ VE İDARÎ BAZI MESELELER VE ÇÖZÜM
Alternatif çözüm yolları kanun içinde düzenlenmeli ve kuvvetlendirilmelidir. İdarî Usul Kanunu ivedilikle ve evleviyetle çıkarılmalıdır. İdarenin hareket alanının açık yasal hükümlerle belirlenmesi, hem idari yargının yerindelik denetimi tartışmalarına hem de idarenin keyfiliğine çözüm olur. (7)

Güven konusunda da önemli sorunlar vardır. Şunu nakledelim ki, “insan için ontolojik olarak eşitlik hürriyetten önce gelmektedir.” Devlet idaresinde hatır gönül ve kaymak yeme işleri vatandaşlardaki güven duygusunu zedelemektedir. Eşitsizlik en büyük isyan sebebidir.

Tarafların mali durumlarındaki eşitsizlik de çözüm yollarında sorun olabilmektedir.

Tarafların çok olması ve büyük miktarlı uyuşmazlıklar gibi sorunlar da vardır. Hukukçuların yeterli donanımı olmaması ve bazı avukatların aç gözlü oluşu da sorun oluşturabilmektedir. Genelde ahlak sorunu bütün hukuk dallarında vardır. Sosyal ve siyasi düzenin aktörü olan insanın ilke ve değerleri olmadan hukukun da idarenin de siyasetin de yürümesi zordur. 

Gizli bilgi ve belgelerin korunmasında yeterli güvence yoktur. 

Alternatif çözüm yollarının kötüye kullanılması da söz konusu olabilmektedir. 

Türkiye’de Kamu Denetçiliği Kurumu bekleneni verememektedir. Ombudsmanlık siyasi itiş kakışlara feda edilmiştir. 

Anayasa Mahkemesi, idarenin bütünlüğü ilkesine dayanarak kamu denetçiliği kanununu durdurmuş idi. Halbuki idare, idare dışı yollarla da denetlenebilir. Nitekim idare, yasama organı tarafından denetlenmektedir.(8) 2010 Referandumu ile, bir çok meselede sorun çıkaran anayasa mahkemesinin bu kararı kaldırılmış oldu. Yasama organı, anayasa tarafından düzenlenmemiş bir konuyu ilk elden düzenleyebilmelidir.

SONUÇ
Kaybettiğimiz sulh ve barışın sebeplerini araştırmak için biraz geçmişe gidelim. Osmanlı toplumunda nüfusun da kalabalık olmadığı mahallelerde sorunlar ya camide ya da mahallenin sözü geçen büyüklerince çözülüyor idi. Öyle ki, evlenme çağına gelen genç kız ve erkeklerin birbirine denk olanları, çocukluğundan beri onları tanıyan ve huylarını bilen mahallenin büyükleri tarafından uyumlu bir şekilde birleştiriliyordu. Birbirini yıllarca tanıyan ve yıllarca aynı mekanı paylaşanların uyumu ile çözüm sağlanmaktaydı. İdari işlerin çoğu da halkın kurduğu vakıflar eliyle yürütülüyordu. Anlaşılan o ki, İslamın paylaşım ve dayanışma kültürü ile idareye pek az iş düşüyor idi.  

Yukarıdan çıkarılacak bir ders olarak söyleyelim: İdare eden ile idare edilen arasındaki ilişki aynı mahallede oturan ilişkisi gibi olmalı. Yöneticiler halka balkondan bakmamalı. 

Günümüzde mahalle kültürü yok. Öyle ki, şehir hayatı içinde herkes kaybolmuş vaziyette. İnsanlar hem birbirlerine hem idareye güvenmiyorlar. Niza ve çekişme hayatın aslı, esası olmuş; sulh ve huzur hayatın aslı esası olacak iken. Yöneten ile yönetilen arasında ortak bir şey gerek ve bunun etrafında karşılıklı mutabakat gerek. Bu değerler ortadan kalkınca istediğiniz kadar kanun çıkarın dava dosyaları birikmekten başka bir işe yaramaz. 

Hazreti Ömer, kamuoyunun derdini ve dileklerini dile getiren “vefd” isimli heyetler oluşturdu. Bütün vilayetler,  merkeze halkın temsilcileri olan “vefd” isimli heyeti göndermek ve şikayet-dileklerini bildirmekle mükellefti. Hazreti Ömer her fırsatta halka bu husustaki haklarını sımsıkı elde tutmalarını ilan ve ihtar ederdi. (9)

İslam hukukunun haklar kategorisinde olan seçme, danışma, murakabe, azletme ve aday olma şeklinde sayabileceğimiz siyasî haklardan Müslüman kişi vazgeçemez ve bunları devredemez. Zira bu haklarda kişi hakkından ziyade Allah hakkı ağır basar ve bu haklar aynı zamanda bir görevi ifade eder. Tıpkı insanın sağlığını koruması ve boş yere canını tehlikeye atmamasının Allaha karşı bir vazifesi olduğu gibi. 

Çağımızda idarelerin önemli bir zulüm unsuru olan “bürokratik oligarşi”ye dikkat çekmek istiyoruz. Ortada belli bir fail olmadığı için gizli ve çok yaygın olan bu tehlikeye karşı devletler çaresizdir. Ancak insan unsuruna yani aşk ve ideale ehemmiyet veren, vazife şuuruna sahip fertlere görev tevdi eden rejimler, bu tehditle başa çıkabilir. 

Teknolojinin doğurduğu imkanlarla bir çok şeyi daha hızlı yapma ve bir çok soruna daha hızlı ulaşma imkanımız var. Bürokratik rahatlık içinde makamları çiftlik gibi kullananların denetlenmesi gerekir, fakat denetleyenlerin de çapı ve dürüstlüğü önemlidir. Bunun için halkın denetime ve yönetime katılması artırılmalı ve şeffaflık sağlanmalıdır. Kısaca, yöneten ile yönetilenler iç içe olmalıdır, yöneticiler halkın sorunlarından ve dertlerinden uzak saraylarda veya tecrit olmuş sitelerde yaşamamalıdır. Toplumun değerlerini koruyan, gelir dağılımı ve bölüşüme, eğitim ve çalışma imkanlarına kadar adaletli bir sistem olmalıdır. Maalesef bürokratik rahatlık ve kokuşmuşluk o boyutlardadır ki, şahsi kanaatim, müteahhit zihniyetli siyasetçiler ceplerine doldurma riski taşısalar bile, daha iyi icraat yapmaktadırlar. Tabii ki gönlümüz iş yapan dürüst insanlardan yanadır.

Bizim kültürümüzde bilhassa Türklerde Aksakallılar diye bir kurum var, bunu tekrar canlandırmalıyız. Birçok Türk Cumhuriyetinde fiilen uygulanmaktadır. Özbekistan Anayasası’nda “mahalle ve aksakallılar” olarak geçmektedir. Türkiye’de Çerkez ve Alevi cemaatlerde ihtilafları kendi aralarında çözme adeti halen yaygın olarak sürdürülmektedir. Modernleşme-Kapitalistleşme hayat tarzının propagandasına karşı biz kendi müesseselerimizi yaşatmalı yahut yenilerini kurmalıyız. Başta muhafazakâr bir hükümet sistem de kapitalist hayatı desteklemekte, aile ve çocuklara varıncaya kadar tüketim ve çıkar amaçlı hayat tarzının bombardımanı altında kalmaktadır. Yerli ve milli olmak için, kültür, sanat, eğitim, iktisat vs. politikalarımız da yerli ve millî olmalı. Batı veya Doğu emperyalizminin politikalarından şikayet etme yerine bizce alternatif çözüm yollarını üretmeli ve hayata tatbik etmeliyiz. Kendimizin ve çoluk çocuğumuzun kurtuluşu buna bağlıdır.

Netice olarak, alternatif çözüm yolları ile ilgili müesseseleri geliştirmeli, işlerlik ve yaygınlık kazandırmalı. Çünkü, “En kötü barış, en iyi savaştan iyidir.”

Kötü yönetimin, eşitsizliklerin, adam kayırmaların ve yolsuzlukların çok olduğu bir siyasi rejimde idareye de güven olmaz. Halk bu güvensiz ortamda her şeye itiraz etmek ister. Onun için bizde idarî uyumsuzluklar çoktur ve idarî yargının da yükü bir hayli fazladır. Önce toplumun ruh köklerinden gelen millî bir sisteme ihtiyacımız vardır. Batılılaşma ile kimliğini kaybeden Türkiye’de sistem tartışmaları bitmemektedir. Allah’ın ve kulun haklarını tanıyan yepyeni bir nizam ve insana ihtiyaç vardır.
 
Dipnotlar
1-Müslüm Akıncı, Kamu Denetçiliği (Ombudsman) Kurumu, LHD, sayı:120, 2012, s. 35.

2-Akıncı, a.g.e., s. 48.

3-Akıncı, a.g.e., s. 49.

4-Akıncı, a.g.e., s. 51.

5-Mustafa ÖZBEK, Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, İst:2004, s. 387-389

6-Özbek a.g.e., s. 245

7-N. İlker Çolak, İdari Uyuşmazlıklarda Alternatif Çözüm Yolları http://www.ilkercolak.com.tr/idari_uyusmazliklarda_alternatif_cozum_yolları/

8-Kemal Gözler; Gürsel Kaplan, İdare Hukuku Dersleri, Ekin Yayınları, Bursa, 2013.

9-Salih Mirzabeyoğlu, Hukuk Edebiyatı-Nizam ve İdare Ruhu, İbda Yayınları, İstanbul, 1989, s. 134.


Baran Dergisi 611. Sayı

Yorum Ekle
İsim
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, müstehcen, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.